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张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注
 
发布时间 2017-09-18


   【摘要】当下,在中国法学界,共识性“法理”概念尚未凝练出来,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,致使“法理”在应为“法理之学”的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态,在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。针对这种状态,本文提出在法理学研究中把“法理”作为中心主题,并倡导部门法学(法律学)与法理学共同关注“法理”问题。基于此种认识,本文对“法理”进行了语义分析、意义分析和历史考察,阐述了“法理”在理论和实践中的意义与功能,并指出随着“法理”成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,成为法治中国的精神内涵,中国法学必将迎来法理时代,“法治中国”必将呈现“法理中国”的鲜明品质。

   【关键字】法理;法理学;中心主题;共同关注;法理中国

   

   近年来,法学界一定范围内围绕“中国法理学的死亡”、“中国需要什么样的法理学”进行了系列讨论,一些青年学者提出了“中国有没有过法理学”、“法理学在中国还存在不存在”等质疑。这些都引起了我的关注和反思。深刻反思之后,我的结论是:中国法理学以其得天独厚的法律文化涵养和前所未有的依法治国实践根基,以其鲜明的中国特色和社会主义定力,正跻身世界法理学之林;中国法理学的生命没有终结,也不会终结,但以教材为法理学知识体系、理论体系、话语体系主导载体的中国法理学确实存在着日益显现的弊端和缺陷,迫切需要与时俱进、创新发展、转型升级。

   

   一、法理学研究对象的学术检视

   本文提出的初始问题是:法理学不仅仅要回答法律是什么、法治是什么,而更应当着力回答法理是什么、法理的意义何在。这就必定要把对中西法理学研究对象的梳理和反思作为重构中国法理学的逻辑起点。

   (一)西方法学家关于法理学研究对象的论述

   从语源上,“法理学”来自拉丁语jurisprudentia,原指“法律的知识”或者“法律中的技术”。在古代罗马法学家的著作和查士丁尼法典中,该词相当于广义的法学或法律科学。与“法理学”语义相同或贴近的概念是“法哲学”。从语源上,“法哲学”源自德国近代哲学。一般认为,17世纪德国哲学家莱布尼茨首次使用了“法哲学”这一概念。之后,“法哲学”就作为概括“以法律为内容的哲学部门”的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。黑格尔的名著《法哲学原理》的发表则使“法哲学”这一概念广泛传播到世界上许多国家,被学者们广泛使用。后来,法学理论从哲学中分化出来,“法哲学”就主要指关于法的一般理论和法学方法论,而与英美法学家普遍使用的“法理学”同义。英国分析法学派的早期代表人物奥斯丁的讲演被命名为《法理学或实证法哲学讲演集》(Lectures on Jurisprudence, or, the Philosophy of Positive Law),当代美国法理学家博登海默把自己的代表作定名为《法理学——法律哲学与法律方法》(Jurisprudence-The Philosophy and Method of the Law),美国法学家克里斯蒂把一本供法学院研究生使用的教材取名为“Jurisprudence, Text and Readings on the Philosophy of Law”,都充分表明法理学与法哲学实际是同一学术范畴。[1]

   据考证,第一次在学科意义上使用jurisprudence的是英国思想家边沁。他在1782年写就了《法理学限定的界限》(The Limits of Jurisprudence Defined),第一次从法律理论的意义上来理解和使用jurisprudence.但这本书1945年才被发现,因而对法理学的学科发展并没有发生多大影响。创立法理学学科的当属英国法学家奥斯丁。1826年伦敦大学成立时,他被聘为该校第一任法理学教授(Chair of Jurisprudence),也可能是整个英语世界第一位被称之为法理学教授的法学家。1832年,奥斯丁出版了他的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)。奥斯丁去世后,学生们将其讲演整理为《法理学或实证法哲学讲演集》。这是两本在英美国家广泛被人阅读、摘引和评论的著作。从此以后,在英美法系各国便有了“法理学”(jurisprudence)的正式学术称谓。

   具体而言,关于法理学(法哲学)的研究对象,西方学者有各种各样的观点和论述。《不列颠百科全书》对“法哲学”的解释是:“法哲学通过系统阐述法律的概念和理论,以帮助理解法律的性质,法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里,法理学一词常被用作法哲学的同义词,并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”[2]《不列颠百科全书》对“法理学”的解释是:“此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义,大体上相当于法律哲学。”[3]《牛津法律大辞典》指出:“法理学”一词包括多种含义。第一,作为法律知识或法律科学,在最为广泛的意义上使用,包括法律的研究与知识,与最广义理解的法律科学一词同义。第二,作为最一般地研究法律的法律科学的一个分支,有别于某一特定法律制度的规定、阐述、解释、评价和应用,是对法律的一般性研究,着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题。该词的这种含义常常可与法律理论、法律科学(狭义上的)、法哲学等词相同。第三,该术语还作为法律的比较夸张的同义语来使用,例如法医学,特别是在使用法律一词不甚准确的场合,如衡平法学等。[4]该书对法哲学的解释是:法哲学是“从哲学的观点,或通过把哲学适用于法律问题,来研究法律的。……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。[5]Alan Mabe在为《法律和哲学》(Law and Philosophy)杂志所写的《社论》中指出:法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学反思,或者说是根据哲学的方法和原理进行的法律分析。该《社论》还指出,《法律和哲学》杂志所意图刊载的论文包括下列法哲学论题:法律的理论、正义和法律、道德和法律、法律效力、法律和法律制度的性质、责任和惩罚、司法、法律推理、义务和不服从、法律职业道德、有关证据和程序的认识论问题、对有关法律和法律制度的概念和根本问题进行哲学研究、法律发展对哲学的影响、法律制度和其他社会制度的关系、法律理论和政治理论的关系、关于法理学和法哲学的问题的经济学分析、法律概念的本质和发展等。[6]

   英国法学家哈特对法哲学做出了很独特的解释:法哲学“是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识(knowledge),而是法律的思想(thought)。法哲学的基本问题包括:定义和分析的问题、法律推理的问题、法律批评的问题。[7]

   曾任英国牛津大学法理学教授的德沃金指出:“法律的一般理论肯定是抽象的,因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。”[8]

   美国法学家波斯纳指出:“所谓‘法理学’,我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。……许多法理学的问题都跨越了学理的、时间的和民族的界限。……因此,传统上将法理学界定为法律哲学,或界定为哲学在法律中的运用,这显然很恰当。”[9]

   德国法学家魏德士(Bernd Rüthers)指出:“法理学的概念本身就意味着要系统的观察、思维与验证法的全部(即它的一切表现形式与‘法律信条学’),以获得可被证明(可反驳的)认识。”[10]

   (二)中国法学家关于法理学研究对象的论述

   在我国,法理学作为认识活动和学科的名称,始于清末康有为和梁启超,他们最早使用了“法理学”名称。1897年,康有为编《日本书目志》,其中第六卷“法律门”内列“法理学”目。[11]1899年,梁启超在《蒙的士鸠之学说》(“蒙的士鸠”现多译为“孟德斯鸠”)中介绍孟德斯鸠“少壮,探讨各国制度法典,并研究法理学”。[12]1904年,梁启超发表《中国法理学发达史论》,指出,对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。1907年,沈家本为《刑案汇览三编》作序,写到:“今日法理之学,日有新发明,穷变通久,气运将至。”[13]

   在民国时期,法学院系曾开设“法理学”及“法学绪论”、“法学通论”、“法学总论”、“法学概论”等相似的课程,也有若干法理学教科书刊行。但当时对法理学很不重视,多为选修课。“法理学”主要讲授西方法学派别,尤其是社会学法学的学说;“法学绪论”、“法学通论”一般讲授西方学者关于法的性质、作用、渊源、分类、效力、适用、权利、义务、制裁等问题的观点。在多数“法学绪论”、“法学通论”中,还附带介绍宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等的基本内容。

   值得一提的是,就在同期,中国共产党的创始人之一、马克思主义理论家李达在湖南大学主讲法理学,并写有《法理学讲义》,解放后出版《法理学大纲》,这是在中华大地出版的第一本以唯物史观为哲学基础的马克思主义法理学著作。李达在书中提出:“各种法理学,都是一种特定的哲学在法学领域中的应用和扩张。”“法理学所以有许多派别,主要的是由于那些法理学的哲学基础不同。”李达主张采用科学的世界观即马克思主义世界观研究法理学。[14]

   新中国成立后,我国法学一度“全盘苏化”,采用苏联法学模式,开设“国家与法权理论”或“国家与法的理论”。把法和国家紧密联系在一起的体系适应了阶级斗争思维,导致了法理学本体的弱化,使法理学实际上成为国家理论的附属。改革开放后,针对这种情况,法学界展开了广泛讨论,加上政治学作为一门独立学科已经恢复,法学界形成了法学以法而不是以国家和法、更不是以国家为研究对象的基本共识。1981年,北京大学法律系顺势开设“法学基础理论”课程,取代了“国家与法的理论”,并出版了同名教材。之后,法理学界进一步形成了作为法学基础理论、法的一般理论和法学方法论的学术门类应名正言顺地冠名为“法理学”的共识。1994年,沈宗灵主编、张文显副主编的《法理学》教材由高等教育出版社出版。这不仅仅是名称上的改变,更是法理学学科内容和体系的改变,是法学面向现代化、面向世界、面向未来的重要成果。与此同时,作为学科研究会的“中国法学会法学基础理论研究会”更名为“中国法学会法理学研究会”。至此,“法理学”在中国法学界和教育界获得“合法的”地位。就中国法理学的知识和理论体系而言,用“法理学”一词来标识是比较恰当的。

   关于法理学的研究对象,我国法理学界各抒己见,不同版本的教材和论著亦有不同的表述,但总体上大同小异。

   力倡“法理学”教学和教材改革的沈宗灵先生指出:“法理学即法学基础理论的简称,研究法的一般理论、特别是我国社会主义法的基本理论。”[15]“法理学是当代中国法学中的主要理论学科,法律教育的基础课程。它所研究的是法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说,它要研究有关一般的法,特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。”[16]

   新中国法学理论学科的主要代表人之一孙国华先生指出:“法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。”[17]

   舒国滢认为:“法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题做横断面的考察。具体而言,法理学研究的主要问题包括:(1)什么是‘法’?‘法’以什么形式存在?我们在哪里能够找到‘法’?(2)法为什么有效?它为什么具有强制性?(3)我们如何看待法的本质和价值?(4)法有什么作用?它要达到什么目的?法是可有可无的吗?(5)法是为谁服务的?法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系?法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?(6)谁(有权)创制法?法是怎样适用和发展的?我们为什么应当遵守法律?”[18]

   此外,李龙、朱景文、徐显明、张恒山、刘作翔、葛洪义、付子堂、卓泽渊、孙笑侠、刘星、陈林林等老中青法学家也都发表过关于法理学性质和研究对象的类似或近似的观点。

   由教育部、司法部组织编写的若干版本的《法理学》教材均指出:法理学是法学的一般理论、法学的基础理论、法学的方法论、以及法学的意识形态论(法的价值论)。就一般理论和基础理论而言,法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”,首先指法的整个领域或者整个法律现实,以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴,从而为部门法学提供指南,为法制建设提供理论服务。为此,法理学应当以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总体研究,对各个部门法学研究成果的高度概括。“一般法”其次指古今中外的一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究,它的结论应能解释法的一切现象。法理学要立足中国,放眼世界,通观历史,从横向和纵向全面地考察法律现象,要吸收比较法学和法史学的研究成果,尽可能了解和批判地借鉴国外法学的研究成果。正因为法理学研究的是一般法,所以,它也被法学家们称作“法的一般理论”。

   法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是关于一般法的全部问题,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理和根本原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述,帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法律的一般思想,而不是法律的具体知识。因而,法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本范畴。可见,法理学是法学的基础理论或法学体系的基础。[19]

   (三)对“法理”在法理学中的境遇问题的研判

   在对法理学及其研究对象的解读和论述中,大多数西方法学家认为法理学的研究对象应当包含可以聚合在“法理”名下的各种要素和问题。一些法学家更为直接地把法理学研究对象聚焦于法理要素或法理性论题。

   例如,英国学者伯克(John Burke)认为:“Jurisprudence即法律科学,目的在于探寻法律规则之立基的原则。”[20]

   雷丁(Max Radin)认为:“Jurisprudence: 法律科学,法律理论的体系性研究、法律分析或基于哲学、社会学、心理学视角的对法律理念的审视。”[21]

   柯曾(L. B. Curzon)认为:“Jurisprudence即法律科学或法律哲学,对法律或法律制度的渊源、本质、目的、效力的存在性或描述性反思。”[22]

   斯塔克斯基(William P. Statsky)认为:“Jurisprudence: 探寻法律规则之原则基础的科学;实证法与法律关系的科学。”[23]

   埃尹亚(K. J. Aiyar)认为:“Jurisprudence: 对法律首要原则的体系化知识进行研究的科学。法理学还研究作为高级法律体系的基础和潜于具体实证法中的法的抽象性原则”,“法理学的目的在于分析探究法的首要原则。”[24]

   塞纳(M. J. Sethna)认为:“法理学可以被定义为对法律基本原则的研究,从社会研究中衍生而来,对一个国家制定法的塑造起着关键的作用。法理学是对法律原则的基础性研究,包括哲学、历史社会基础和对法律概念的分析。法理学的目标在于检审现行法及其基本原则,分析法律概念,通过研究历史和对法律的比较(世界各国的法律体系之间),验证法律的有效性,研究法律背后的理性,借助社会学、心理学的视角,在自然正义和具体社会科学的规则下审视现行法。”[25]

   更有许多法理学大师,如庞德、富勒、德沃金、拉兹、斯通、菲尼斯、考夫曼等,把法律与利益、法律与传统、法律原则、法的道德性、法律与正义、法律与逻辑、法律理念、自然正义、自然权利、法律权威的来源等作为法理学研究的重点。

   从中国法学家关于法理学的性质和研究对象的各种论述中,以及从有影响力的法理学教材和专著中,也可以看出,法理学研究对象大都包含着构成法理的种种要素,法理要素涵盖在法理学的“基本问题”、“一般问题”、“共同问题”、“普遍问题”、“规律性问题”之中,法学认识论、本体论、价值论、社会论、发展论等理论板块中都包含着对法理要素的认知和探寻;也可以看出,在有关法律运作、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等法学论题中,也都或多或少、直接或间接地触及法理。若干法理学论著甚至在字面上明确提出了法理学的研究对象是“法之理”,“法理学应是法理之学”等。

   例如,1904年,梁启超在《新民丛报》第4卷第5、6期发表了《中国法理学发达史论》。文中指出:法理学的研究对象不仅包括法文(即成文法之条文)解释,而且包括法文以外的法理研究(“求法理于法文之外”),提出对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。[26]梁启超的这一观点很可能是受到穗积陈重的影响,穗积陈重说过:“法理学者,即法律现象根本原理之学问,即spirit of the law之学问也。”[27]

   进入21世纪之后,我国多位学者在其论文、讲义、教材中直接或间接提出法理学应当研究“法的道理”、“法之理”、“政道法理”。如,葛洪义指出:“法理学存在的主要依据就是:法律必须建筑某种‘道理’的基础之上,‘道理’自然是超越法律并凌驾于法律之上的,是法律的根本。这个问题不解决,合法性问题也就不可能最终解决。”[28]马长山提出:“法理学是人们试图对法律现象、法律问题进行深层思考和理论回答,致力于探寻法律的最基本、最一般、最普遍规律,研究法律基本范畴、基本原理、基本原则、基本方法和基本问题的一门学问。简言之,法理学就是要探讨和研究‘法’之‘理’,……寻求对法律的性质以及它的社会背景的某种程度的透彻理解。”[29]

   夏勇等提出:“‘法理学’,顾名思义,是关于法之理的学问。第一,它不限于讲法律现象,还要透过现象看本质,究理而言道。第二,它不是专讲某一部法律之理,而是讲一般意义上的法律之理。第三,它不止要讲出几条法理,更重要的,还要研究怎样讲法理,要解决关于法的意识形态和方法论问题。在此意义上,法理学是求理之学、讲理之学、成理之学。”[30]

   从以上关于法理学研究对象的学术梳理可以看出:第一,尽管西方法学家对作为“法理”的种种要素进行了较为系统的研究,但是,无论是英语文献,还是法语、德语文献,并没有与汉语“法理”一词精确对应的词语,[31]以至于很多中国学者将“法理”翻译为“legal theory”(法理论),“theory of law”(法的理论),“legal thought”(法思想),“thought of law”(法的思想),“jurisprudence”(法理学),《北京大学法学百科全书》的作者们因苦于英语中没有直接对应的词汇,而把“法理”翻译为“hows and whys in the law”。[32]由于没有一个统领性的“法理”概念,西方法理学的知识体系和理论体系实际上处于凌乱状态,可谓“有一千个法理学家,就会有一千种法理学体系”。

   第二,虽然我国若干学者提出法理学要研究“法之道理”、“法之理”、“法”之“理”、“政道法理”,但是,有的对作为法理学研究对象的“法理”概念的理解却与“法理”的核心要义和丰富内涵相差较远;有的把“法理”这个概念拆分为“法”与“理”两个字,说明作者并未把“法理”作为法理学的核心概念(范畴)对待;有的把法之“理”解读为法理论,把法理与法理学划等号。

   第三,“法理”概念尚未形成,[33]尤其是融通法理学和部门法学的共识性“法理”概念还没有凝练出来,除了台湾地区民法学界因台湾“民法典”保留“法理”的法源地位而持续解读“法理”词义外,大陆学者几乎没有对“法理”进行过专题研究。

   第四,总体上看,我国法理学的“法理”意识还不够强,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题的认识比较模糊,至今还没有形成理论自觉。“法理”还没有名正言顺地进入法理学研究的中心位置,在法理学知识体系、理论体系和话语体系中,“法理”事实上处于缺席或半缺席的状态。这正是中国法理学被诟病的要害问题之所在。

   我国法理学之所以尚未把“法理”作为研究对象和中心主题的主要原因在于:第一,在一段相当长时间内,我们把中国历史上形成的体现法治智慧的“法理”作为封建主义的糟粕遗弃,把西方标志近现代法治文明的“法理”作为资产阶级的东西加以批判,甚至曾把“五四宪法”明文规定的公民在法律上一律平等、法院独立审判只服从法律、被告人有权获得辩护等不证自明的法治公理在宪法修改时剔除,把主张和宣讲法治公理的法学法律界人士打成“资产阶级右派分子”。“法理”的历史遭遇所产生的影响尚未彻底清除,在许多“法理”问题上人们依然心有余悸。第二,我国社会主义法治实践的深度和法治发展水平还没有充分印证或展示“法理”的丰富内涵和普遍意义,致使人们对“法理”认识不深刻、重视不到位。第三,我国法理学获得“合法”地位的时间不长,学术发育尚不成熟,过去几十年的主要精力又用在应对依法治国实践问题上,对自身的性质、功能和发展缺乏与时俱进的反思,没有来得及在法律本体论和法治实践论基础上进行“法理化”升级。第四,法理学学科问题和弊端的显现也有一个过程。最近几年,法理学知识体系、理论体系、话语体系在全面依法治国、实施良法善治、推进国家治理现代化的背景下日益显现其滞后、陈旧、乃至僵化的一面,并与年轻一代学者学子的期待形成了较大反差。这才引起法理学界的深刻反思并形成了改革创新的强大动力。

   鉴于上述问题、弊端及其原因,中国法理学的专业化、科学化、规范化、现代化迫切需要法理学来一次新的转型,即确立以“法理”为研究对象和中心主题的转型。

   

   二、作为法理学研究对象的“法理”

   在当今世界,“法理”是一个被广泛使用的概念,无论是法律人还是非法律人,无论是政治家还是新闻记者和作家,无论是在法庭上还是在联合国峰会上,“法理”都成为十分流行的一个热词。在立法草案说明、法律法规、立法解释、司法解释、诉讼文书、司法裁判、指导案例、法学作品中,“法理依据”、“法理主张”、“法理支撑”、“法理前提”、“法理基础”、“法理支点”、“法理认同”、“依……的法理”、“……的法理分析”等表达更是比比皆是。学者、官员、记者、民众、法官、检察官、律师、诉讼当事人等不同主体赋予“法理”概念不尽相同的语义和意义。“法理”一词往往还和“事理”、“情理”、“常理”、“道理”、“条理”等概念关联使用,致使语义混杂。所以,有必要对作为法学研究对象的法理概念进行词源考察、语义分析和意义分析,以发现和明晰在不同语源、不同语境、不同文本、不同言论中“法理”一词被赋予的内涵,回答“法理”概念从何而来、如何演化,“法理”是什么,阐明“法理”的意义是什么,依法治国遵循什么“法理”。

   (一)汉语“法理”词源的历史考察

   如前所述,在西方文献中并没有“法理”这个统合概念,而在中国,早在1900多年前的汉代就出现了“法理”词语,并逐渐演化为“法理”概念。有学者认为,“法理”、“法理学”的概念是从日本法学引进的,而日本法学中的“法理学”概念又是由英文“jurisprudence”翻译而来的。事实可能并非如此。在中国历史文献中,早就有“法理”词语和概念,日本学者穗积陈重很可能是借用了汉语“法理”,加上一个“学”字,而有了“法理学”这一概念。明治维新时期,日本学者采用这种方法,翻译过一大批西方法律和法学概念。

   传统中国史料文献记载中的“法理”一词,主要包含两种含义:其一是指律令条文背后所蕴含的价值追求及共通原理;其二为宗教概念,是指佛家教法原理。作为一个与法学相关的概念,“法理”一词最早出现在班固编撰的《汉书·宣帝纪》中,书称:“孝宣之治,信赏必罚,综核名实,政事、文学、法理之士咸精其能。”[34]这里的“法理”一词是指司法机关,有“理法”之意。“法理之士”便是专职司法的官员。从其他史籍之记载亦可看出“法理”一词之义旨偏重于“理”。“理”者,理官也。“法家者流,盖出于理官。”[35]所谓“理官”,是指主掌司法的官员。此外,“法理”一词在《后汉书》中总共出现了三次,其含义皆指司法机关。[36]

   从历史文献的记载来看,时至东汉末年及魏晋时期,“法理”一词已渐有法律内在规律、道理、原理之含义。据《三国志》记载:汉献帝建安十九年,下诏置理曹掾,专理军队刑狱案件。“夫刑,百姓之命也,而军中典狱者或非其人,而任以三军死生之事,吾甚惧之。其选明达法理者,使持典刑。”[37]曹魏时期的大臣高柔就因通晓律令、秉公执法而被史书称赞“明于法理”。由此,史册中的“明于法理”、“明达法理”、“明练法理”、“雅长法理”等词汇,逐渐成为对法律人才的称赞之语。[38]

   此外,历史文献中的“刑理”一词也与“法理”同义。精通法律内在机理的人也被称为“善刑理”或“明刑理”。如史料称:汉明帝“善刑理,法令分明。日晏坐朝,幽枉必达。内外无幸曲之私,在上无!大之色。断狱得情,号居前代十二。”[39]又如曹魏时期的宋世景,史载其人“明刑理,著律令,裁决疑狱,剖判如流”。[40]

   北魏时期,“法理”一词首次作为法律术语出现在律令分析中。当时律文规定,当母亲杀害父亲的时候,儿子不得告发母亲的罪行,若儿子坚持告发,那么儿子要处以死刑。平州刺史窦瑗认为,此条律令背后所蕴含的“法理”就是孩子有为尊长隐瞒罪行的义务和权利,也就是“亲亲得相首匿”。[41]由是可知,此处的“法理”一词不再只是一个单薄的概念,其内涵已经关涉律文之后所蕴含的正当依据。

   随着历史的发展,“法理”一词的内涵逐渐丰富,其作用也为统治者所重视。南朝齐武帝永明年间,曾诏令群臣,删正刑律。时任廷尉的孔稚圭主持修订律文二十卷,录叙一卷,共二十一卷呈送预览。其表云:“臣闻匠万物者以绳墨为准,驭大国者以法理为本。是以古之圣王,临朝思理,远防邪萌,深杜奸渐,莫不资法理以成化,明刑赏以树功者也。”[42]这里的“法理”一词含义更为深刻,驾驭世间万物需要建立法度,治理国家必须以“法理”为基础。“法理”不仅是律令条文内在所蕴含的基本价值,更上升为治国理政的根本原理。

   到唐代,社会结构发生了深刻的变化,成文法典、法律解释、审判制度更加缜密和成熟,法学教育盛行,“法理”一词与法律及其适用的关系更为密切,不仅在正史中出现,还常常为司法官运用于司法判决之中。在唐代,“法理”一词有多处指法意、法条、法律智慧等。例如,“大中六年正月,盐铁转运使裴休奏:诸道节度、观察使,置店停上茶商,每斤收?地钱,并税经过商人,颇乖法理。”[43]“时韦方质详练法理,又委其事于咸阳尉王守慎,又有经理之才,故《垂拱格》、《式》,议者称为详密。”[44]“凡天下诸州断罪应申覆者,每年正月与吏部择使,取历任清勤、明识法理者,仍过中书门下定讫以闻,乃令分道巡覆。”[45]唐代统治者明确提出“不习经史,无以立身;不习法理,无以效职”,[46]把熟谙法理作为选拔官员的重要条件之一。

   在法制成就发展到顶峰的宋代,“法理”一词表现出多种内涵,据陈景良的梳理和概括:[47]①“法理”指法律条文。“县官、寨官不顾法理,而宁畏豪家,是自求案劾也。”[48]“惟得之求,宁顾法理。”[49]②“法理”指天理与国法。“当职于孤幼之词讼,尤不敢苟,务当人情,合法理,绝后患,馀并从拟行,帖县照应,备榜市曹。”[50]③“法理”指法官断案时依据案情分析出来的法律原理。“此正类何武事也。夫所谓严明者,谨持法理,审察人情也。”[51]

   总之,经过历史的积淀,传统中国的“法理”一词的内涵不断丰富完善,并深刻地影响着国家立法和司法实践。尽管传统中国的“法理”概念其内涵与现代的“法理”概念存在一定的学术差异,但从基本含义上来说,作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据,它们相差无几。

   中国古代文献中不仅大量出现“法理”词语和概念,而且有许多经典的法理表达和精湛的法理格言,有些法理表达和格言接近现代法理,甚至比现代法理更为深刻。例如:“法令行则国治,法令弛则国乱。”[52]“夫法者,所以兴功惧暴也。律者,所以定分止争也。令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”[53]“以法治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”[54]“君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”[55]“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”[56]“罪疑惟轻,功疑惟重。”[57]“宥过无大,刑故无小。”[58]“公私不可不明,法制不可不审。”[59]“诛恶不避亲爱,举善不避仇仇。”[60]“礼禁未然之前,法施已然之后;法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”[61]“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”[62]“盖天下之事,不难于立法而难于法在必行。”[63]“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之;其正文名例所不及,皆勿论。”[64]

   总之,法理作为词语、概念、话语、理论,是祖先留给我们的极其宝贵的精神遗产,是我们今天能够树立和保持法学自信、法治自信的底气所在。在制度、文化等层面,中国古代有丰厚的法理底蕴,而这却长期被人忽视。今天,在构建中国法理学知识体系和理论体系、建设社会主义法治文化中,需要我们认真对待中国古代的法理遗产。

   (二)“法理”的语义分析

   据文献检索和学术规整,法理,作为一个统合概念,其内涵十分丰富和深邃。至少有以下基本语义、精义:

   1.法之道理,法之“是”理

   有些法学家把法理看作法律或法律体系背后恒定不变、超越时空、具有普遍意义的东西,属于法的规律性、本质性因素。借用毛泽东关于“实事求是”的论断,法理就是法这一客观事物(“实事”)的内在机理和规律(“是”),法学研究中的实事求是方法,就是通过法律或法律体系去研究法理。如我国台湾地区学者刘得宽先生所说,法理是指“物之道理,事之理路”,由于法理为物之道理,所以“法理”属于所有法源之基础,是制定法、习惯法、判例法等法源之最根底之“物”。[65]又如我国台湾地区学者杨仁寿认为:“法理又称为条理,系指事物之当然道理而言,在外国或称一般原则(general principle of law)或事物之本质(nature der Sache)。”[66]

   美国法学家博登海默认为:“在法律制度实施过程中会出现这样的情形,即解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量,从而迫使法律决策者去接受它。”在此情形中,“事物性质之本身(在罗马法学家的术语中,它被称之为natura rerum)已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关”。[67]在他看来,为某些情形提供了审判标准的natura rerum,可被分为下述内容:①它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况;②它可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性;③它可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中;④它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。[68]

   2.法之原理,法的学理、学说

   《汉语大词典》将“法理”解释为“法律原理。”[69]《辞海》对“法理”的解释是:“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。”[70]孙国华先生提出“法是‘理’与‘力’的结合”,所谓“理”,从法律的客观性方面看,是人们关于客观规律的某种程度的真理性认识,是科学上的“理”,此乃学理,哲理。[71]庞德认为,完整意义的法包括理想、学说等归属于“法理”范畴的成分。他认为,学说是指逻辑上互相依赖的要素的组合体。在这个组合体内,有关某类情况的规则、原则、概念和标准溶为一体,以使法律推理可以直接从它进行。[72]

   对“法理”解读较多的是民法学家。王泽鉴教授认为:“学说是法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知及法理的探求。”[73]梁慧星认为:“所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。”[74]王利明认为:“所谓法理,指的是民法的学说、理论。”[75]

   学说是对法理的探求,法理则在学说中得到阐发与体现。在法律史上,获得人们公认的学说往往会逐渐演变形成为公认的法理。例如,财产取得(合法性)的“占有学说”、“劳动学说”、“资本学说”,合同法上的“要约与承诺学说”,刑法上的“罪刑法定学说”等。在当代中国法学各领域中,法理意义上的学说(原理)很多。诸如:人民主权学说,分权与制约学说,违宪审查学说,协商民主学说,有限政府学说,公共治理学说,相邻关系学说,善意取得学说,责任竞合学说,宽严相济学说,疑罪从无学说,刑事证明学说,客观真实与法律真实学说,自由心证学说,国际礼让学说,人权与主权关系学说,等等。在推进法理研究的过程中,必将形成新的更多的法理性或法理型学说。

   3.法之条理

   条理,或事理,泛指事物的规矩性。法理意义上的条理首次出现在清末的民事立法之中。1911年起草完毕的《大清民律草案》第一条规定:“民事,本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”何谓条理?《大清民律草案》的起草者们把“条理”等同于“情理”、“天理”。《大清民律草案》第一条按语曰:“凡关于民事,应先依民律所规定,民律未规定者,依习惯法;无习惯法者,则依条理断之。条理者,乃推定社交上应有之处置。例如事君以忠,事亲以孝,及一切当然应尊奉者,……”可见,条理是社会生活中处理事务的当然之理、伦理纲常、道德教义。民国初期,大理院的法官们在四种意义上解读和适用条理,即①平等原则,②立法宗旨(如维护“礼教”、公共秩序、良善风俗),③法律理念(例如法的正义性、合目的性、法的安定性),④事物的性质(法律规范、法律关系的质的规定性)。

   一些学者把条理理解为学理或者学说,指出:条理不同于制定法和习惯法,“条理虽然源于社会生活,却是法律工作者加工后的产物,相当程度上反映出法律家的法律理想,条理最主要的表现形式即是‘学说’。”[76]

   条理有时候也与判例关联,判例之所以成为条理的载体之一,乃是因为判例往往体现司法机关对法律或法理的支配性见解,体现为司法领域的“通说”;判例与个案不同,它们具有“规则性指向”与“普遍化倾向”;判例作为法官在无法律明文及习惯法可资依循时创设的司法规范,具备充分的说理和论证,且判例的内容必须是原判决中具有重要性的理据;优秀的法官往往在疑难案件中将法理与自由裁量权相结合去发掘个案正义、拓展正义的疆域,并形成新的判例及新的法理。

   4.法之公理

   有科学、实证层面的公理,也有意义、规范层面的公理。本文所言“公理”,是指意义和规范层面的公理,即与正义、良善、信念、公德、共同价值等关联的公理。公理具有融通性、普遍性、普适性,用公理指称法理,道出了法理的鲜明特征。法学上的公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的理论命题。孙国华先生说过:法之“理”指体现源于社会利益关系的正义观、道德观、价值观,是法律所体现的人们心目中的“公理”;从法律对社会关系调整角度,法律或多或少地体现了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则,是价值领域的公理。[77]我国台湾地区学者郑玉波也认为:法理乃多数人所承认之共同生活原理是也。如正义、衡平利益之较量等均是。[78]亦为“依法律全体精神所生之原理”、“法律通常之理”,等等。

   在西方一些人看来,法律应该像自然科学如数学、物理学、化学、天文学的公理、定则、规律或公式一样客观稳定,不以人的意志或情感为转移。美国法学家兰德尔(Christopher Columbus Langdell)坚持法律和法学要从被认为是不言自明的公理出发,凭演绎推理得出一系列的定理,由此来统合整个体系。他认为,天赋人权就是这样一个不言自明的普世公理,现代西方法律就是从这个公理出发,通过逻辑演绎而得出一系列的法则(定理),适用于任何事实情况。[79]

   德沃金认为,政府应该对于它所治下的所有人们给予“同等关怀和尊重”,这是人们的一项基本权利;而且认为,人们拥有这项权利是道德上的一个公理,所有的其他权利都是从这里推导出来的。[80]

   我国学者郑成良对法治领域的公理进行过深入研究。他认为:“依法治国是近、现代法制文明所确立的一条基本公理,并与诸多重要的法律原则、原理和规范密切相联。……在依法治国的条件下,由于法律在任何场合都不再是一个可以被忽略不计的因素,能否确保公共权力的合法性就成为一个无可回避的现实问题。为此,必须在政府和公众中树立起这样一些法律公理:法律是一切公共权力的来源和基础,依法设立、依法取得并依法行使是一切权力取得正当性的普遍形式;不具有合法性的权力不值得任何人予以尊重,它所发出的任何指令都是无效的,不能引起任何服从的义务;一切治国者,无论是作为个人,还是作为机构,都必须随时准备接受法律的评价并须为违反法律而承担责任。”[81]

   在法治领域,有许多源自良知、经验、理论的命题和经典性的论述、论断已被越来越多的法律人和法学家奉为不证自明的公理。例如,亚里士多德提出:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[82]格老秀斯提出:“理性将以下观点作为它的法典中首要的公理:除非其目的是出于某种明显和重要的利益,否则没有人可以作出伤害他人的任何行为。”[83]儒佩基奇提出:“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。”[84]黑格尔提出:“法律决非一成不变的,相反地,正如天空和海面因风浪而起变化一样,法律也因情况和时运而变化。”[85]马克思指出:“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”[86]贝卡利亚提出:“一切违背人自然感情法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”[87]

   伯尔曼提出:“法律需要被信仰,否则它将形同虚设。”[88]习近平指出:“纵观人类政治文明史,权力是一把双刃剑,在法治轨道上行使可以造福人民,在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”[89]

   在法治领域,也有许多脍炙人口的格言、谚语,它们凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性,以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达人类社会的法理。诸如,国无纪,民无生;国法既坏,天道遂行;法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序;法典就是人民自由的圣经;公正是一种完善的理性;法律是最保险的头盔;法立于上则俗成于下;法无授权不得为;法无禁止即自由;惩罚是对正义的伸张;绝对的权力必然导致绝对的腐败;程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别;正义不仅要实现,而且应当以人们看的见的方式实现;无救济,则无权利;没有诉权,就没有法律;任何人不能成为自己案子的法官;迟来的正义即非正义;法律不保护权利上的睡眠者;法律的生命在于其实施,法律的权威也在于其实施;民众对权利和审判漠不关心的态度对法律来说,是一个坏兆头;法律为未来作规定,法官为过去做判决,等等。

   在现代法理学的理论体系之中,“公理”也时常被界定为公共理性。在这个意义上,“理性”并不仅仅意味着法治要合乎认知理性,更重要的是合乎道德理性、价值理性;法治不仅要合乎真理,还要合乎情理;不仅要合乎私人良知(同情、友善、博爱),还要合乎公共良知(正义、平等、自由、人权等)。正如西塞罗所言:“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性。”[90]公理也时常与公德相连,正所谓“既合乎公理,也合乎公德”。

   5.法之原则

   法律原则是法理的普遍形态。我国台湾地区学者王泽鉴先生认为:“所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称。”[91]

   “原则”一词来自拉丁语(principium),其语义是“开始、起源、基础”。在法理学中,法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和标准。有的学者认为,“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[92]法律原则的特点是,它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。尤其是在司法机关处理复杂、疑难、新奇案件,需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,法律原则具有十分重要的作用。[93]

   在判例法国家,各种原则是法官将司法经验组织起来的产品,他们将各种案件加以区别,并在区分的后面定上一条原则,以及将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较,为了便于推理,或者把某些案件归于一个总的出发点,而把其他一些案件归于某个其他出发点,或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。“任何人不得从其错误中获利”、“享用自己的财物应以不损害他人利益为度”等原则都是这样形成的。而在成文法国家,法律原则通常是由国家立法机关在法律、法律解释或法律说明中确定的,也有一些法律原则是在司法解释中阐述的。诸如“权利不得滥用”、“罪刑法定”、“疑罪从无”、“禁止不正当竞争”、“法律活动不得违背公序良俗”等。

   法律原则,特别是其中的普适性原则和基本原则,体现着一个社会的基本法理,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成一个法律体系的灵魂,决定着法律的内在统一性和稳定性。法律规则的正当性和有效性有赖于原则的证成和支持。

   现代社会的法理型原则已经构成相对完备的体系。例如,宪法、行政法等公法领域的“分权与制衡”、“言论自由”、“法律优位”、“法律保留”、“越权无效”、“正当程序”、“禁止不利变更”、“比例原则”、“公益原则”、“信赖保护原则”、“正当期待原则”、“法的安定性”、“法不溯及既往”;刑事法律领域的“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“罪责自负”;民法领域的“财产正义”、“意思自治”、“平等自愿”、“善意取得”、“契约自由”、“契约正义”、“诚实信用”、“公序良俗”;商法领域的“维持交易安全”、“促进交易迅捷”、“维护交易公平”;知识产权领域的“权利人利益与公众利益平衡”、“激励创新”;经济法领域的“反垄断”、“反不正当竞争”;社会法领域的“社会公正”、“民生优先”、“国家责任”;环资法领域的“环境正义”、“环境友好”、“资源节约”、“保护优先”;诉讼法领域的“法律面前人人平等”、“定分止争”、“遵循先例”、“举证责任”、“权利推定”、“司法和谐”、“调判结合、调解优先”等。

   6.法之美德

   法理,也意味着法的美德。认真对待法理,就是要认真对待美德。美德是一个包容性很强的概念。

   自古以来,很多思想家、政治家、法学家把法与美德相连,以至于用“美德”指称良法。他们指出:人民的幸福是至高无上的法;善良的心是最好的法律;人民之安宁乃最高之法律;一切法律的总目标一般或应该是增加社会幸福;法律不可能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的;制定法律法令,就是为了不让强者做什么事都横行霸道;法律之内,应有天理人情在;人类受制于法律,法律受制于情理;法律不强人所难;法律如果推不开特权的门,也一定跨不进人民的心;任何人在被证明有罪前皆应被视为无辜。

   在法的美德中,人们尤其重视法的正义性。柏拉图把美德分为谨慎与智慧,勇气、坚贞和刚毅,克制、斟酌和自律,正义和正直,其中正义和正直属于最高美德(至善)。亚里士多德也认为:“守法的公正不是德性的一部分,而是德性的总体。它的相反者,即不公正,也不是恶的一部分,而是恶的总体。”[94]古典自然法学派把遵守契约、不侵占他人财产、不对他人施暴、损害赔偿、杀人偿命等自然正义原则作为法的普遍德性和品质。原国际法律哲学和社会哲学协会主席、国际哲学学会副主席佩雷尔曼(C. Perelman )把正义作为一种超级美德,指出:“在所有有号召力的概念中,正义概念似乎是最伟大的、最有号召力的概念,正义,在各种名义下统治着世界自然、人类、科学、良心、逻辑、道德、政治、经济、政治学、历史、文学和艺术。正义是人类灵魂中最纯朴之物,社会中最根本之物,观念中最神圣之物,民众中最热烈要求之物。它是宗教的实质,同时又是理性的形式,是信仰的神秘客体,又是知识的始端、中间和末端。

   人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完善的东西。”[95]现代西方思想大师罗尔斯把“以分配正义为核心的社会正义”看作社会首要美德。[96]

   谢鸿飞等中国学者则以现代中国话语、中国思想把美德升华为法理要素。谢鸿飞认为:“中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色:自由、公正、友爱、无私。”[97]民法典有可能、也有必要对人的美德作出安排,以使人们分享共同体的道德、情感、伦常等精神资源。民法典与道德关联最紧密的连接点,首推诚实信用原则和公序良俗原则。民法典也注重交易美德,并做出了周密的制度安排:一是法律行为的内容和性质不得违反公序良俗;二是通过显失公平、暴利行为、情势变更、限制高利贷等制度,平衡当事人之间的经济利益。尊重、容忍、不侵害他人权利,是道德和法律的最低要求。

   於兴中教授指出,当下西方法理学界研究法的美德、法律情感、法律情理、法的信念很时髦,一种叫作“德性法理学”(“美德法理学”, virtue jurisprudence)的思潮正在兴起。[98]以索伦为代表的美国法理学家提出了建构“德性法理学”,主张把德、美德、德性、人类繁荣等纳入法理学的概念体系和理论体系,并付诸法律实践。这将为我们理解作为美德的“法理”提供新的理论支点。

   7.法之价值

   庞德指出:“在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”[99]在当代中国,对法的价值、法律价值观、法律价值标准、法律价值体系的研究,促进了社会主义核心价值建设与法治建设的密切结合,实现了法理研究的新突破。

   马克思认为,“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”[100]所以“价值”首先是一个表征关系的范畴,它反映的是人(主体)与外界物——自然、社会(客体)——的关系,揭示的是人的实践活动的动机和目的。人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类自身需要的事物。人和物之间的这种需要与满足的对应关系,就是价值关系。在价值关系中,人是价值主体,外界事物是价值客体。其次,“价值”又是一个表征意义的范畴,是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。在人类的实践中,凡是对人有用、有利、有益的,能够满足人的某种需要,有助于实现人的目标的东西(实体或精神),就是有价值的,就会得到人们的肯定性评价。

   反之,那些不能满足人的需要,无助于实现人的目标,对人无用、无利甚至有害的东西,就是无价值的或负价值的,必然受到人们的否定性评价。诸如自由、正义、财富、知识、善德等,都是人们所希求的东西,因而被人们视为价值的存在形态;而专制、暴力、欺诈、纵欲、邪恶等,则被人们视为无价值的、有害的事物和行为。法的价值也具有上述两重性质。它一方面体现了作为主体的人与作为客体的法之间需要和满足的对应关系,即法律价值关系;另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。根据这一观点,可把法律价值界定为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”,从此出发,可进一步把法律价值问题看作是与法的目的性、合法性、正当性、实用性、安定性相关的论题,法律价值观对立法、执法、司法、守法等法律活动具有导向、规范、评价、矫正的意义。

   法治文明的历史也证明,法的生命力、感召力,法的权威性、实效性,皆取决于法的核心价值。秩序、自由、平等、人权、和谐、正义、和平、发展、包容、和谐等都是法的重要价值,在实践中体现为以人民为中心,以人为本、尊重人权,保护产权,维护和促进公平正义,保障经济社会发展,保护生态文明,引领社会风尚,推动人类文明等。

   8.法理学

   《北京大学法学百科全书:法理学·立法学·法律社会学》指出,“法理”一词也是“法理学的一种并非规范的简称。”[101]的确,无论是在日常环境中,还是在学术环境中,把“法理”等同于“法理学”或“法学理论”,已经是习以为常的事情。人们经常听到有人说“我是学法理的”、“我的专业是法理”,也时常看到法学理论专业研究生填写各种表格时把自己的专业填写为“法理”,甚至专业的翻译机构也把“法理”理解和翻译为“legal theory, theory of law”,等等。可见,“法理”时常成为“法学理论”、“法理学”的简称了。当然,必须指出,尽管“法理”概念内含着法的理论、法学理论、法学原理等,但把“法理”与“法的理论”、“法理学”混同,正如把“法”与“法学”、“宪法”与“宪法学”、“民法”与“民法学”、“国际法”与“国际法学”混同一样,极易造成语义混乱和认知错位。

   以上考据和语义分析表明,“法理”作为词语和概念,体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知,体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识,体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。总之,法理是一个综合概念,包容了一切美好的价值元素;法理是一个文化概念,体现了法律和法治文化传统中定分止争、惩恶扬善、治国理政的智慧,积淀着法治文明的优秀成果;法理是一个具有普适内涵的概念,融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值;法理是一个实践理性概念,来源于实践、在实践中凝练、在实践中运用、在实践中发展;法理是一个纯正的中国本土概念,“法理”作为一个词语是中国人的首创,作为一个概念也是由中国人凝练,法理在古代律学和现代法学中像精灵一样穿梭于法学体系之中,并在法律体系和法治体系中激发美德和智慧。

   (三)“法理”的意义分析

   对“法理”进行意义分析,实质是要说明为什么要研究“法理”,回答“法理”在理论和实践中的意义,揭示“法理”的功能。“法理”作为既在法律(实在法)之中、又在法律(实在法)之外的精神要素,其意义和功能在于:

   1.法理的解释和分析意义

   法理的解释和分析意义首先体现在法律解释、法律评析上。法律在实施过程中不可避免地需要实施机关常态化、权威性的解释。法律解释不仅必须符合法定权限和程序,而且必须符合法理,即符合法的原则性和目的性。这就是法理的解释意义之所在。美国法学家德沃金对政治信念、道德原则、正义等法理要素的解释意义进行了多维度研究,把它们视为“解释性概念”(interpretive concepts),并主张法律解释应体现整体性原则。他认为,各种法理要素构成一个整体,欲准确理解其中一个要素,需同时理解其它要素。因而,法官在解释法律时,需要依据法理的整体性原则(the principle of integrity),来确定特定案件中具体的法律权利和义务。[102]张明楷教授指出,“绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚,但向边缘扩展时会导致外延模糊,至于如何确定外延,并不能从用语本身找到答案,而需要作实质的判断。”[103]而欲得出实质性判断,惟有借助法理才能达成。

   近些年,有关法律、制度、规则的法理分析文章层出不穷。例如,陈小君的《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》,[104]余盛峰的《知识产权全球化:现代转向与法理反思》,[105]覃文光的《建立我国公司法人人格否认制度的法理透视与思考》,[106]黄进喜的《反垄断法适用除外制度的法理分析与制度完善》,[107]姜涛的《批判中求可能:对量刑反制定罪论的法理分析》,[108]等等。这里以江西财经大学汪志刚教授就善意取得制度进行的法理分析做一样本。他指出:善意取得制度内含的善意受让人和真正所有权人的利益冲突经常被化约为交易安全(动态安全)和所有权保护(静态安全)这两个当今社会弥足

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